【一带一路】张超、张晓明:“一带一路”战略的国际争端解决机制研究

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    【一带一路】张超、张晓明:“一带一路”战略的国际争端解决机制研究

    人气:发表时间:2021-09-13

    张超

    中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生

    张晓明

    山东政法学院法学院讲师

    摘 要:“ 一带一路”战略具有包容性、开放性、多元化和合作共赢的特点。妥善解决国际争端是成功实施“ 一带一路”战略的重要保障。现有国际争端解决体系在适用于“ 一带一路”建设中存 在机制不足、机制过剩和不相匹配等问题。建立“ 一带一路”争端解决体系,要充分利用全球性国际争端解决机制的平台,结合“ 一带一路”战略的建设理念和沿线国家的发展实际,通过双多边协商,逐步探索特色化的区域争端解决机制,并借助亚投行等区域性组织实现争端解决机制的体系化、制度化。

    关键词:一带一路;国际争端;解决机制;亚投行

    2015 年3 月中国政府颁布《推动共同建设丝绸之路经济带与21 世纪海上丝绸之路的愿景与行动》,标志着“ 一带一路”倡议进入了实施阶段。由于该倡议中,未就相关的制度构建与完善提出 整体的战略布局,从而受到不少质疑。于此,不少学者开始从推进法治化的角度提出“ 一带一路”战略的制度化建议与构想,其中就包括不少关于争端解决机制的研究。从现有文献看,当前研究成果多集中于从传统的区域合作模式的角度进行分析构建,缺乏在“ 探索国际合作与全球治理新模式”背景下的考量。本文拟从“ 一带一路”战略的性质与特点出发,探究现有国际争端解决体系在 战略实施过程中的适用性与不足,并提出完善“ 一带一路”争端解决体系的基本思路与方案。

    一、“ 一带一路”战略与国际争端解决机制

    传统的国际经贸合作模式都是先签署双边或区域性协定(RATs),甚至是建立区域性合作组织,然后开展区域内贸易投资一体化建设。相应的国际争端解决方式往往在合作协定中做出明确约定,或者在区域组织章程中做出规定。如在跨境投资协定(BITs)中一般规定投资者-东道国之间的争议提交“ 解决投资争议国际中心(ICSID)”通过仲裁的方式来解决;而区域性组织内的国 际纠纷往往通过内设的专门机构来处理,典型的包括世界贸易组织(WTO)的争端解决机构(DSB),欧盟组织下设的欧盟法院体系(ECJ)。每一种争端解决机制都在促进全球及区域性合作中发挥了重要作用,WTO的争端解决机制更是被认为是现代国际法皇冠上的一颗明珠。  随着国 际合作的地域化与专业化更加细分,导致“ 国际规范密度、数量和复杂性”的增加,相应地需要更加专门的争端解决安排,国际争端解决机制呈现“ 扩散化”趋势,司法化倾向增强,硬法的因素增多。

    “ 一带一路”虽然本质上也是一个区域发展战略,但是从其整体发展构想上来看,它又完全区别于传统的区域一体化模式。首先,它倡导的是一个开放包容的合作体系。“ 一带一路”建设的是一个“ 经济圈”,而不是一个“ 经济区”,它向世界各国开放,不限定成员方的数量与国别,不建立封 闭的国际组织体系,不以签订具体协定和成立国际组织为要件,而是以“ 互联互通”的项目带动沿线国家的合作。其次,它探索多元共存的合作机制。为避免合作陷入“ 面条碗”效应的困境,“ 一带一路”不谋求建立新的合作平台,它倡导积极利用现有机制建立“ 宜双边即双边、宜多边即多边、 以双边促进多边、以多边带动双边的”区域合作范式。  另外,它坚持“ 共同体”的发展向度。从历史的角度看,国际关系的发展过程包括共存(co-existence)、合作(co-operation)、共同体(community)3 个阶段。“ 一带一路”倡导以“ 利益共同体、责任共同体、命运共同体”作为向度目标,强调照顾各方利益关切,体现利他义利观。这是国际区域合作史上第一次提出“ 人类共同体”的发展理念,对于国际治理模式的探索具有重大意义。

    “ 一带一路”的上述战略构想对跨国争端的解决提出了新的挑战。由于没有做出专门的制度安排,只能依靠现有的机制平台来解决“ 一带一路”建设过程中发生的国际争端,而现有的机制平台大都是依附于原有的区域合作协议框架,难以与“ 一带一路”的建设构想与建设原则完全契合。“ 一带一路”强调的国家之间的共商、共建,在合作中不断增加共识,通过政策对接与协商沟通解决建设过程中存在的问题,这与强调司法、仲裁等第三方机构解决争端的传统模式在理念上有所不同。同时,“ 一带一路”沿线的国家发展很不平衡,完全规则导向的国际争端体制具有明确的权利义务界定甚至强制性效力,主权利益较为敏感的发展中国家难以融入其中。此外,“ 一带一路”谋划全面互通的合作路径,制度联通与物理联通、人员联通均被纳入合作视野,涉及投资、贸易、金融、 知识产权、劳工等方方面面的合作,争议存在多元化与关联性的特点,原有的“ 碎片化”的争端解决平台在程序和实体规则方面难以协调,甚至存在冲突,这会极大影响到“ 一带一路”建设的顺利推进。因此,针对“ 一带一路”的建设构想与特点,开展国际争端解决机制的系统研究具有重大的 理论与现实意义。

    二、“ 一带一路”建设可能涉及的国际争端种类

    “ 一带一路”建设涉及多元主体,就争端类别来讲,包括国家与国家之间的争端,国家与个体 (主要是企业)之间的争端、国际组织(如亚投行)与国家或个体之间的争端,不同国家个体之间的争端。根据争端领域的不同,又可以分为贸易争端、投资争端、融资争端、能源争端。

    (一)国家之间的贸易争端

    贸易合作是“ 一带一路”建设的重点内容。“ 一带一路”的大规模基础设施建设,容易带动国际贸易业务的繁荣,相应地也会增加贸易争端的可能性。由于沿线国家经济发展与开放水平很不均衡,半数国家游离于任何 RTA之外,税区与非关税区的贸易壁垒不利于货物和服务的自由流 动,“ 一带一路”构想的以货物贸易为载体带动资本性输出的贸易投资模式,容易遇到歧视待遇和非关税壁垒的阻碍。在缺乏统一贸易体系的背景下,上述问题容易引发国家间的贸易争端。

    (二)东道国与投资者之间的投资争端

    基础设施的互联互通是“ 一带一路”建设的优先领域。根据倡议规划,“ 一带一路”通过推进国际骨干通道建设,逐步形成连接亚洲各次区域以及亚欧非之间的基础设施网络。公路、铁路、港口、 码头、水利等基础项目建设对东道国的经济运行和民生安全容易产生重大影响,而且沿线国家并非皆是政局稳定、政治清明的状态,存在着复杂的宗教、民族矛盾,恐怖主义、分裂主义和极端主义滋生蔓延。投资者与东道国极易因项目征收、外汇汇出、政府承诺、战争损害等原因产生纠纷。

    (三)国际金融机构与融资主体之间的贷款争端

    资金融通是“ 一带一路”建设的重要支撑。部分沿线国家因经济实力所限,基础设施建设中所需要的大量资金需要通过主权贷款或非主权贷款的方式从亚投行等多边金融机构融资。基础设施 投资回收期长,盈利水平低,一旦作为贷款主体的国家出现经济危机或作为贷款主体的企业经营不善,会出现不能如期还款的可能。而贷款纠纷往往又牵连投资担保机构等担保方的利益,从而进一步引发其他系列争端。

    (四)跨国能源交易与运输争端

    “ 一带一路”沿线国家,特别是中东、中亚地区油气资源较为丰富,能源基础设施建设与运转是互联互通的重头戏。由于能源产业是一个完整的价值链,在能源投资、能源贸易、能源过境、环境保护等产业链的不同节点,纠纷争议的性质与解决方式都有不同,涉及主体也不只是能源交易国 家和能源投资者,还可能包括与能源过境或环保问题相关联的第三方,争议解决更具复杂性。

    三、现有争端解决机制在“ 一带一路”建设中的适用及存在的问题

    (一)WTO争端解决机制的适用及存在的问题

    WTO争端解决机制对于有效解决成员国间的贸易争端、促进贸易法治起着重大推动作用。作为一种准司法化的争端解决机制,它被认为是目前世界范围内最具抱负的国际争端解决方式, 但是这种争端解决方式在适用于“ 一带一路”国家间的贸易纠纷时,存在诸多问题。

    首先,WTO争端解决机制不能覆盖沿线所有国家之间的贸易争端。“ 一带一路”沿线的非WTO成员国家有15 个,占到沿线国家总数(65 个国家)的近四分之一。沿线 WTO成员国与非WTO成员国之间以及非WTO成员国之间发生的贸易纠纷案件显然无法适用 WTO的争端解决机制。此外,许多国家自由贸易水平低,国内法治水平难以与国际标准接轨,而“ 一带一路”建设的主要区域恰恰是这些经济发展水平低、国际合作程度尚不成熟的国家。作为当今国际社会适用最广泛,也是最为成功的WTO国际争端解决机制在“ 一带一路”建设过程中的适用范围有限。其次,WTO争端解决机制在沿线区域内的适用效果不佳。在“ 一带一路”沿线的50 个WTO成员国中,除 中国、印度、印度尼西亚、泰国、菲律宾、巴基斯坦之外,其他国家援用 WTO争端解决机制的频次较少,发生在两个沿线国家之间使用WTO争端解决机制的案例更是少之又少。造成这种现状的原因在于,除中国外,沿线不同国家之间的贸易额度较小,加上法律制度的障碍,资金实力的缺乏以及地缘政治因素的考量,适用WTO机制并不是沿线国家解决贸易争议的通用做法。再者,WTO争端解决机制是全球化多边体制下的争端解决方式,是发达国家和发展中国家之间相互妥协的产物,需要照顾不同国家的发展程度和法律传统。而“ 一带一路”沿线国家多为发展中国家,且多为非普通 法系国家,基于诉讼成本、程序规则以及对交叉报复的担忧等原因,适用 WTO争端解决机制存在主动性不强和能力不足的问题,甚至存在抵触情绪。另外,WTO争端解决机制与“ 一带一路” 建设的理念也不是十分匹配。“ 一带一路”强调的是和谐包容、互利共赢的建设原则,是一种命运共同体的发展向度,“ 政策沟通”是“ 一带一路”建设的重要命题和重要保障,僵硬的适用 WTO争端解决机制的繁琐程序和强制性手段,不利于国家之间建立互信关系,进而影响到“ 一带一路”建设的顺利推进。

    (二)ICSID争端解决机制的适用及存在的问题

    外国投资者与投资东道国之间在跨境投资方面的争议,国际通行的做法是提交“ 解决投资争议国际中心(ICSID)”来解决。ICSID采用临时仲裁庭裁决,而且是一审仲裁,没有上诉程序,其裁决的效力被视为败诉方国内最高法院的最终判决。投资者——东道国这种争端解决机制的引入,使得国际投资领域告别了外交保护的时代,达到了争端解决去政治化的目的。但是这种争端解决机制在“ 一带一路”建设的适用过程中也存在一定的不足。

    作为ICSID基础的《华盛顿公约》现有161 个成员国,“ 一带一路”沿线的65 个国家中有51 个国家加入了该条约,另有3 个国家虽然签署了条约,但尚未批准实施,包括印度、俄罗斯、泰国、越南在内的“ 一带一路”重要节点国家都游离于ICSID机制之外。由于ICSID在价值选择上倾向于对投资者利益的保护,轻视东道国主权利益的维护,容易对东道国的经济主权,甚至是公共利益产生损害。本来东道国选择适用ICSID并主动做出对主权的限制,是基于吸引外国投资者的目的,而大量的实证研究表明ICSID机制与外资的流入和国内经济的发展不存在因果关系。“ 一带一路”的 主要资本输入国家和资源地国出于“ 确保其控制自然资源的能力不会被那些缺乏灵活性的完全保护外国投资的条约所侵蚀”的考虑,很难接受 ICSID高标准条款的约束。此外,由于国际社会中尚不存在统一的多边投资协定,大多数的投资协定都是采取双边的样式,ICSID据以做出裁决的法 律依据存在较大差异。在仲裁实践中,仲裁庭随意对法律条款进行扩大解释,背离了东道国缔约时的初衷,加重了东道国的责任。仲裁裁决存在互不协调、相互冲突的现象,缺乏有效的上诉复核制度予以规范。ICSID实施的是追溯赔偿制,其适用的“ 及时、有效、充分”的赔偿标准,涉及赔偿金 额巨大,容易对东道国施加较为沉重的财政负担,沿线国家特别是投资地国对ICSID机制普遍抱有畏惧和排斥心理。另外,“ 一带一路”沿线国家多为发展中国家,一般主张绝对的主权豁免,这也使得ICSID的仲裁裁决面临执行难的问题。

    (三)现有区域性争端解决机制的适用及存在的问题

    “ 一带一路”沿线的65 个国家,许多国家都加入了多个双边或多边经贸协定,其中中国与沿线国家签订的双边投资协定就有42 个。除少数 RTA具有准司法化解决争议的安排,大部分 RTA 的争端解决条款比较简单,多数条款选择通过协商解决争议,即便保有仲裁等争议解决方式,也缺乏明确细致的安排。通过对中国东盟自贸区(CAFTA)的《全面经济合作框架协议争端解决协议》 与北美自由贸易区(NAFTA)的争端解决机制进行比较,可以看出“ 一带一路”现有区域争端解决机 制存在的问题。CAFTA规定了磋商、调解、仲裁3 种争端解决方式,而且仅限于解决国家之间的争端;而NAFTA则包括了投资争端解决机制、反倾销与反补贴争议解决机制,一般争端解决机制以及其他争端解决机制4 套争端解决体系,涉及的范围包括了投资、贸易、环境、劳工在内的与经济合作相关的所有事项,涉及的主体不仅限于国家,还包括投资者等个人主体。虽然 CAFTA有一套自身 的争端解决程序,但是十分简单,可操作性差。而NAFTA的争端解决程序十分规范,当事方还可以自由选择包括WTO争端解决程序在内的其他3 套国际仲裁程序规则,无疑更具有“ 多元性和贴身性” 。相对于NAFTA,CAFTA机制在仲裁员选任、裁决复审与执行监督方面还都存在明显的不足。

    另外,虽然沿线国家区域内已经存在了大量的区域性贸易协定,但使用效率低下。据统计,截至2013 年1 月,亚洲的自贸区协定已经达到了257 个,超过了世界任何其他区域。但这些自贸区的实施效果并不佳,相比较欧洲和美洲等其他区域,亚洲贸易投资一体化进程仍然较低。根据有关学者的研究,亚洲主要国家对自贸协定使用的平均比例只有26%,即便是在一体化程度较高的东盟内部,这一比例也没有多大改变。总体来看,“ 一带一路”沿线现有区域内的争端解决机制大多处于虚置状态,内容构成和实践操作均难以满足需求,与全球性争端解决机制的竞合也不占优势,适用的实际效果远远落后于欧洲、美洲等其他区域内的争端解决机制。在“ 一带一路”沿线 区域内,利用区域性机制解决争端少有先例。

    (四)国际能源争端解决机制的适用及存在的问题

    《能源宪章条约》(ECT)是全球第一个针对能源领域的多边条约,争端解决机制是条约的核心与基石。ECT涵盖能源贸易、能源投资、能源过境、环境保护4 方面的体系。对于能源贸易争端, WTO成员国可直接适用WTO争端机制,而针对非WTO成员国,ECT提供了类似WTO争端专家组的争端解决模式;对于能源投资争端,ECT规定了投资者与东道国之间的强制仲裁程序,突破了传 统的协议原则,而且提交仲裁的机构不限于ICSID,还包括斯德哥尔摩仲裁院和适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则的临时仲裁庭;对于能源过境争端,ECT专门设计了特别调解机制,保证不因发生争端而导致能源过境中断。ECT同时对于能源环境争端提供了一个多边论坛和协商机构,采取了“ 柔性”解决争端的方案。

    在“ 一带一路”能源合作的争端解决过程中适用 ETC机制也同样会遇到诸多问题。该机制的建立是由欧洲国家主导的,其成员主要包括西欧和前苏联的加盟共和国,大部分亚洲国家和非洲国家并没有加入该多边体系。伴随欧洲一体化进程和俄罗斯退出了临时适用,该体系的制度功能显著下降。特别是由于德英法国家对其热情不高,认为其“ 剩余价值”有限,该机制存在“ 领袖缺位”的问题。另外,ECT的条约义务过高,特别是其全面的准入后待遇,以及强制性的“ 投资者- 国家争端解决机制”规定,高于一般的双边投资协定标准,沿线国家特别是发展中国家对此存有疑虑。中国虽然与“ 一带”领域的多数ECT成员国已经有长达 20 年的能源合作,目前已有6 条油气 管道由中亚进入中国,每天也有500 万桶原油经“ 海上丝绸之路”到达中国,但中国加入该组织并适用其中的争端解决机制还面临许多障碍。中国作为“ 一带一路”战略的主要推动者和区域能源的投资消费大国,游离于ECT争端解决机制之外,大大削弱了该机制的影响力和效果。

    (五)现有国际融资争端解决机制的适用与存在的问题

    多边开发性金融机构与主权贷款国家签订的借款协议,一般被理解为“ 受国际法约束的国际协议”,因此争议排除了任何国内管辖的可能,一般通过国际仲裁来解决。[28]作为世界银行贷款协 议范本的《银行贷款协定和担保协定通则》规定,银行与借款人或担保人如果就贷款或担保协议产生争议或主张权利,任何一方可直接启动仲裁程序。仲裁庭由3 人构成,当事双方各任命一人,第三名仲裁员由国际法院院长或联合国秘书长指派。仲裁裁决具有终极效力,银行有权向有管辖权的法院请求就裁决书做出判决或提出强制执行,而作为银行会员国的另一方则没有这种权利。其他区域性开发银行,包括由中国倡导建立的亚洲基础设施投资银行基本采纳了世界银行的这种解决争议的做法。而对于非主权贷款,国际上的实践比较倾向于采取国内诉讼的手段解决借款纠纷。

    现行的体制做法将国际融资争端区分为主权贷款与非主权贷款,并采取不同的争端解决模式。由于主权贷款被视为国家间争端从而排除了国内司法管辖的可能,这种认识实际上是否定了融资 贷款的商业属性,人为扩大了争议的边界和性质,而且由于国际法层面上缺乏针对贷款协议的具体规则,只能求助于抽象的一般法律原则来解决纠纷,其自身含义的不确定性也减损了贷款协议的金融价值。“ 一带一路”建设以国家之间的政策互通为基础,其项目主要是涉及民生的基础设施,即便是非主权贷款都会存在政府背景,严格区分主权贷款与非主权贷款意义不大。由于主权贷款与 非主权贷款在争端解决模式和法律适用上采取了不同的实践,极易造成实际操作上的混乱和结果的冲突。此外,在争端解决的实践中,由于贷款争议双方主体的特殊性和银行“ 优先贷款人”的特殊地位,银行与借款国家的贷款争议一般是通过协商方式解决的,现行机制中也缺少对协商、调解 等非诉争端解决机制的细化制度。

    四、构建“ 一带一路”国际争端解决体系的基本思路

    从前述的分析来看,国际社会现有的机制平台已经为“ 一带一路”建设可能涉及的国际争端解决提供了一个可供适用的平台。但是现存体系仍存在机制不足、机制过剩和机制不匹配的问题。 所谓机制不足,是指无论是在投资、贸易还是能源、金融方面,尚不存在覆盖沿线所有国家统一适用的争端解决机制,而且许多机制在具体规则层面存在空白和缺陷。所谓机制过剩,是指现有的机制适用的范围相互覆盖、相互交叉,许多跨国争议在解决过程中遇到“ 机制挑选”的问题。另外,机制不匹配的问题也非常突出。由于“ 一带一路”倡导的区域合作模式在理念、机制、路径、体系方面都 不同于先前的国际合作模式,基于传统模式建立起的争端解决机制在价值选择、利益导向和操作方法上难以与“ 一带一路”建设的要求完全契合。笔者认为,构建“ 一带一路”战略的争端解决体系,应遵循如下方面的基本思路:

    (一)循序渐进,有所作为。国际社会制度发展的路径选择,理论上有两种方向:一种是建构主义的,一种是进化主义的。前者坚持人类的理性设计并加以贯彻执行,后者则主张在不断的碰壁、转向、纠错过程中进行经验总结和积累。“ 一带一路”构想是对全球治理模式的全新探索,无历史 经验可供借鉴,其战略的推进将是一个长期的过程,不可能一蹴而就,其实施的路径必定是“ 由点到面”逐步推开。根据这个思路,包括争端解决体系在内的相关国际制度的构建不能对设计理性 过度信赖,不可能一开始就建立大呼隆式的统一体制,而应该根据项目建设的需要遵循自然生成的秩序和自发试错的制度模式。中国作为“ 一带一路”的首倡国,可就现有争端解决机制的适用情 况以及不同国家的法律文化传统进行调研和梳理,以此为基础通过双多边协议灵活地对现有机制进行个性化的补充完善,制定不同类别的示范文本,并在合适的时机在沿线国家进一步推广,从而为实现统一的规范体系打好基础。

    (二)灵活多样,有效调和。“ 一带一路”建设涉及贸易、投资、能源、金融等诸多领域,而且跨越不同区域合作机制,每一领域和区域都有解决争议的成熟做法。这种争端解决机制“ 扩散化”一方面迎合了国际合作的专门化和细分化趋势,提高了国际裁决的专业化水平,具有积极意义;另一方 面,不同的争端解决机制适用的法律原则存在冲突,程序规则自成体系,缺乏协调,导致了类似国际私法领域存在的不同司法机构之间的平行管辖权现象才有的困境,引发挑选法院、平行诉讼,甚 至矛盾判决等问题的发生,进一步加剧国际法律秩序的紧张状态,影响到国际争端解决机制的可预见性、有效性和可信性。在处理这个问题上,首先应当尊重不同国家、不同领域对争端解决体系的不同选择,在“ 一带一路”还没有自发形成新的统一机制之前,仍然要根据需要灵活选择现有的机 制平台。然而“ 一带一路”又毕竟是“ 互联互通”的跨区域合作战略,要避免采用过于分散的争端解决机制,特别是在投资、贸易领域,可以通过具体项目引导相关国家选择适用范围广、能为多方主体普遍接受的体制;另外,可以效仿国际民事诉讼管辖权冲突的解决做法,将“ 协议管辖原则” “ 有效原则” “ 便利原则”及“ 不方便法院制度” “ 一事不再理制度”借鉴引入到国际争端解决体系,实现 不同争端解决机制的有效调和。

    (三)尊重国家主权,保障投资者利益。沿线区域内的发展中国家积贫积弱的重要原因是由于历史上的战争遭遇与国内的分裂、动荡因素,这些国家对主权利益具有相当的敏感性,而“ 一带一 路”建设的主角正是这些目前基础设施落后、开放发展受到制约的国家。在解决国际争端的过程中,应当充分尊重这些国家的主权,不能动辄以保护投资者为由约束东道国立法,也不宜轻易否定东道国国内司法救济体制的有效性,即便涉及违约责任,应当考虑适用“ 相应赔偿”原则取代“ 充 分、及时、有效”原则。当然,对于投资者来讲,由于项目投资大、建设周期长,一旦产生不当征收或东道国的违约行为,往往会导致血本无归。这就需要做好国家层面的交流互通、建立互信,通过协商及时解决在项目合作中产生的纠纷;同时要做好制度创新,通过完善国家赔偿、第三方担保机制 为投资者利益提供有效保护,在维护东道国经济主权和保护投资者利益之间做好平衡。

    (四)柔性机制和强制程序相结合。从当今全球性的争端解决机制的发展趋势来看,普遍约束力和强制管辖效力是追求的目标之一,这是在全球治理和国际法治背景下的考量。而对于“ 一带一路”来讲,它不仅是一项区域发展机制,更是一个区域发展规划,它有明确的物质载体和发展目 标。这个倡议的提出,是以发展为动力带动国际制度的完善,而不是拘泥于所谓国际秩序导向的抽象“ 顶层设计” 。这个战略的实现需要国家间政策的充分沟通与政治互信,在解决相关国际争端 时,更需要本着相互协商、互谅互让的态度。动辄采取强制性的裁判甚至执行,不利于国家之间互信的建立,也无法实现预期的发展目标。因此,如何将协商、调解等柔性机制规范化、制度化,并辅以强制性的机制作保障,应是下一步建立实施争端体系应该考虑的方向。

    五、完善“ 一带一路”战略争端解决体系的具体措施

    (一)积极推动沿线国家加入全球性国际争端解决体系

    目前,“ 一带一路”战略尚不具备签署统一经贸协定的可能性和条件,积极利用现有机制平台解决国际投资贸易纠纷仍然是第一选择。沿线的 65 个国家中,仍有近四分之一的国家游离于WTO争端解决机制和ICSID争端解决机制之外,中国作为区域内最大的能源消费、贸易国,还没有加入到《能源宪章条约》的争端解决体制之中。虽然上述机制存在各样的不足和缺陷,但毕竟已在世界范围内得以广泛适用,具备了成熟的运作经验。目前各区域范围内的争端解决体系,包括欧 盟、北美自由贸易区和东盟在内,都不排斥甚至鼓励成员加入全球性机制,并授权成员根据需要进行排他性选择。通过全球性合作体制的普及适用,可以促进沿线国家法律制度的完善和合作基础的建立。“ 一带一路”建设虽然主要是面向沿线 65 个国家,但对世界各国开放。而且作为建设主体的企业,也是来自五湖四海,特别是来自欧美国家的利益相关方更为信任全球性机制。“ 一带 一路”建设当然鼓励建设和使用区域特色的争端解决体系,但是各种区域性创新应当借鉴和利用全球化体制,并与之建立紧密的合作关系。这也是“ 一带一路”由区域性发展机制发展成为全球治理新模式的前提和基础。  

    (二)通过实体性的双多边合作协议推动沿线区域争端解决机制的发展

    通过对现有成熟的争端解决机制进行分析,嵌入于实体性合作协定框架内的争端体系往往具有旺盛的生命力,而游离于实体性规则之外的单一争端解决机制使用率则比较低。WTO的争端解 决机制被视为“ 国际法皇冠上的明珠”,但也是建立在以消除贸易壁垒为目的的统一贸易规则基础之上的。北美自贸区(NAFTA)争端解决机制取得的成功也有赖于《北美自由贸易协定》中关于合 作规则的创新与发展。同样,ICSID争端解决机制虽然建立于20 世纪60 年代,但也是随着上世纪90 年代末和21 世纪初双多边投资协定中对投资者保护理念的发展才得以广泛适用。而亚洲区域内的争端解决机制之所以出现“ 制度性虚置”,这与区域内没有真正形成创新性的区域性贸易投资规则有关。“ 一带一路”倡导的互联互通、亲诚惠容、命运共同体的合作理念必须反映在实体规 则中,才能继而体现在争端解决的框架中。目前中国已经与沿线42 个国家签订了双边 BITs 条约, 而具有较高水平的仅占11%。中国与沿线国家在实施贸易便利化措施以及深化技术规范、产品 标准、金融监管等方面的合作仍有潜力可挖。作为“ 一带一路”战略的首倡国,中国应当充分利用这个身份机会,将中国的国际合作理念物化到实体规则当中,以此带动国际争端解决规则的丰富和 发展。

    (三)探讨设计符合沿线地域特点的区域争端解决机制规则

    一个社会的争端解决方式反映了这种文化的世界观,并在争端解决的过程中突出表现出来。“ 一带一路”沿线国家多为发展中国家,又有“ 古丝绸之路”传承而来的“ 和平、合作、和谐”的 国际合作传统,建立符合地域特色的国际争端解决新规则既有必要性,也有可能性。在国际投资争端解决的管辖方面,充分考虑沿线国家的国内司法机制,提高国内司法救济的地位和效果,将国内救济体系与国际司法仲裁体系有机结合起来。在国际贸易争端解决方面,充分发挥“ 一带一路”国家间政策沟通的优势,建立完善磋商沟通机制和快速反应通道,提高争议解决效率,避免高成本的 对立程序。将调解、调停程序制度化、规范化,发挥行业专家和领袖型国家的特殊作用,避免国家间产生误解、误判。完善仲裁制度,建立仲裁员名录,规范统一的裁判标准,建立仲裁裁决复核制度,保证仲裁裁决的规范协调。在投资者-东道国争端解决机制中,可以发挥投资者母国的协调作用, 完善国内、国际投资保险制度,在保障投资者利益的同时,维护良好的国际合作氛围。

    (四)依附亚投行建立“ 一带一路”争端解决协调机制

    “ 一带一路”战略推进过程中,特别是在基础设施互联互通的建设中,每一个国际争端都不是个案,其处理结果可能产生连锁反应,影响争议主体之外的其他国家和利益相关者的权益。由于没 有一个国际组织的存在,一般的做法是要求各成员方分别指定一个就争端事项进行联系的相关机构,负责多边沟通。这种传统方式显然难以实现战略框架下国际争端解决的整体协调。有的学 者曾建议在亚洲基础设施投资银行内部建立一个争端解决机构,负责处理亚投行内部以及因亚投行投资项目违约产生的争议。该观点虽然值得商榷,但是由亚投行发起设立一个负责统筹“ 一带一路”基础设施建设争议的协调机构却是一个不错的选择。从亚投行设立的目的来看,其成立的 宗旨包括“ 推进区域合作和伙伴关系,应对发展挑战”,协调好区域内国家因基础设施建设发生的争议,显然符合上述宗旨要求。另外,以国际金融机构为主体发起设立争端解决机构,历史上也有先例可循。解决投资争端国际中心(ICSID)以及《解决国家与他国国民间投资争端公约》就是由世 界银行成立和起草的。亚投行是一个由57 个国家组成的国际组织,“ 一带一路”沿线的多数国家都是亚投行的创始会员国,该机构具有广泛的认可度。虽然当前情形下,由亚投行主导设立一个争 端解决机构的条件尚不成熟,但是设立专门组织负责协调基础设施建设过程中的国际争端解决还是可行的。这个专门组织的职能可以包括:对相关国际争议进行备案登记;制定国际争端解决机制发生管辖权竞合时的冲突规范;根据沿线国家指定建立调解人、仲裁员名录,并与WTO及ICSID建立联系;在相关争议正式进入法律程序之前,组织相关国家和主体进行磋商、调解、调停;评估复核仲裁裁决结果,协调裁决或调解结果的执行;定期发布相关争端解决的信息等。随着“ 一带一路” 建设的推开和国际争端数量的增多,不排除赋予该机构新的职能,甚至将其发展成为解决国际基础 设施投资争议的争端解决机构的可能性。

    六、结语

    “ 一带一路”是一个全新的区域发展战略,与历史上其他的区域发展模式相比,它更具包容性、开放性,更能体现多元化和合作共赢的特点,其建设范围之广、合作领域之深也是前所未有。妥善 解决国际争端,是成功实施“ 一带一路”战略的重要保障。现有国际争端解决体系在适用于“ 一带一路”的国际争端解决过程中存在机制不足、机制过剩和不相匹配等问题。建立“ 一带一路”争端 解决体系,要充分利用全球性国际争端解决机制的平台,结合“ 一带一路”战略的建设理念和沿线国家的发展实际,通过双多边协商,逐步探索特色化的区域争端解决机制,并借助亚投行等区域组织实现争端解决机制的体系化、制度化。“ 一带一路”的国际争端解决的机制体系必定不仅仅是一套规则,而应是一套兼容并包的完整体系,其成功的设计与实施必将为国际合作和国际法治的建设 做出重大贡献。(本文经国政学人首发编辑,转载请注明“转载来源:国政学人(ID:guozhengxueren)微信公众平台”)

    文章来源:《南洋问题研究》2017年第2期

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